Homofobia e omissão legislativa

O Supremo Tribunal Federal, em 23 de maio de 2019, retornou o julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) e Mandado de Injunção (MI) ajuizados perante a corte em face da alegada omissão legislativa do poder legislativo em editar lei que criminalizasse atos de homofobia e transfobia.

A Ação Direta, proposta pelo Partido Popular Socialista, tinha por argumento o fato de que existiria uma inércia do Congresso Nacional em apreciar proposições legislativas que tinham por objetivo a criminalização de todas as formas de homofobia e transfobia, resguardando a efetiva proteção jurídico-social aos integrantes da comunidade LGBT.

Já o impetrante do MI aponta mora do Congresso no sentido de proceder a criminalização específica de todas as formas de homofobia e transfobia, especialmente das ofensas individuais e coletivas, bem como de homicídios, agressões, ameaças e discriminações motivadas pela orientação sexual ou identidade de gênero, direito que estaria garantido pelo art. 5º, incisos XLI e XLII, da CF/88, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

Neste mesmo dia, antes do início da sessão, o ministro Celso de Mello, relator da ADO, comunicou aos demais pares de comunicação feita pelo Senado Federal. No documento havia informações no sentido de demonstrar ações do Senado federal para discutir a matéria em destaque, entre as ações estariam os fatos de que (i) a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania daquela Casa (CCJ), em 22.5.2019, aprovou substitutivo do relator ao Projeto de Lei 672/2019, que aprimora a Lei 7.716/1989 para incluir os crimes de discriminação ou preconceito de orientação sexual e/ou identidade de gênero. O substitutivo será submetido a turno suplementar, em apreciação terminativa; e (ii) na mesma reunião ordinária, a CCJ aprovou, em caráter terminativo, o Projeto de Lei 191/2017, que altera a redação do art. 2º da Lei 11.340/2006, para incluir, entre os valores protegidos pela Lei Maria da Penha, também a identidade de gênero, como forma de atender aos indivíduos transgêneros identificados com o sexo feminino.

O objetivo era, uma vez descaracterizado a inércia legislativa pelas condutas supracitadas, finalizar o julgamento conjunto da ADO e do MI. O colegiado examinou a questão relativa à prejudicialidade do processamento e definitiva conclusão do julgamento do processo de controle normativo abstrato. Por maioria, decidiu dar regular prosseguimento à ação. Entendeu-se que a mera existência de proposições legislativas em trâmite no Congresso Nacional não tem o condão de afastar, por si só, a configuração da inércia por parte do Poder Legislativo.

O relator em seu voto destacou a configuração da mora legislativa inconstitucional, uma vez que desde a promulgação da Constituição de 1988, inexiste devida proteção à posição jurídica das pessoas tuteladas pela cláusula constitucional inadimplida, justificando a intervenção do poder judiciário.

Vencidos os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli (presidente), que reputaram ser conveniente a suspensão do julgamento para aguardar-se os trabalhos a serem desenvolvidos no Congresso Nacional.

Superado a questão, o Plenário deu andamento ao exame da ADO e do mandado de injunção. Votaram os ministros Rosa Weber e Luiz Fux, que acompanharam o pronunciamento de ambos os relatores.

Por último, o julgamento foi suspenso.

Com o resultado da última sessão, houve a composição de uma maioria, vez que a criminalização da homofobia, nos termos dos votos dos relatores, já contam com 6 (seis) votos favoráveis, dos 11 (onze) que são possíveis.

FONTE: ADO 26/DF, rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23.5.2019. (ADO-26). (Informativo STF nº 941).

MI 4733/DF, rel. Min. Edson Fachin, julgamento em 23.5.2019. (MI-4733). (Informativo STF nº 941).